Una herramienta útil e inutilizada en los procesos concursales - Por Horacio Daniel Díaz (Nota en dos partes)

Una herramienta útil e inutilizada en los procesos concursales - Parte I

No se pretende con este trabajo suplir el proceso concursal por el de mediación, pues se tiene en claro la complejidad de la naturaleza de los diferentes procesos concursales; sino, como se titula, aprovechar sus características como herramienta idónea en la celeridad, eficacia y eficiencia de aquéllos. Se tiene pleno conocimiento de que la propia ley de mediación vigente en la provincia de Córdoba prescribe en su artículo 3 la exclusión de los procesos y que, particularmente en el proceso de quiebra, no sería de utilidad alguna pues éste es un proceso esencialmente liquidatario. 

No obstante, aquel pensamiento no es novedad y/o exclusividad alguna sino que, como consecuencia de la proliferación en estos últimos años de los llamados sobreendeudamientos de los consumidores, los que en su gran mayoría devienen en quiebra o directamente se presentan como tales -y que en la práctica no lo son, pues no tienen las consecuencias propias de la quiebra (como se ilustrará más adelante)-, se ha pretendido crear procesos diferentes de los existentes pues no resultan ni eficaces y/o eficientes. Contrariamente, son enteramente antieconómicos y no sólo en el aspecto dinerario, mas también en todo lo opuesto al concepto de economicidad, cualquiera fuere su ámbito. Es así como se han escrito proyectos para estos casos en particular, e incluso dirigidos a los pequeños concursos preventivos, bajo la idea de que la mediación sería una posible solución.
A los fines de ilustrar sobre ellos y para que se tome conocimiento de cómo algunos consideran la mediación como herramienta válida, sirve tener presente lo que caracteriza a estos procesos: 1- que el concursado es persona física, no comerciante, generalmente empleado (con marcada mayoría de empleados públicos); 2- que el activo que se denuncia es cero, por lo tanto la imposibilidad de liquidar activo alguno como prenda común de los acreedores; 3- que su único ingreso es la remuneración, jubilación o pensión que mensualmente percibe; 4- que tal ingreso al momento de pedir concurso o quiebra se encuentra reducido a niveles ínfimos, por causa de descuentos automáticos que han autorizado practicar por consumos diversos o préstamos dinerarios adquiridos.

Con tal panorama y abierto el proceso concursal, se logra obtener el cese de los descuentos a partir del dictado de la sentencia de concurso o quiebra; que juntamente con el consecuente planteo de “inembargabilidad” de sus haberes, logran obtener una situación mucho mejor que la anterior de la quiebra. Luego del año se pide -porque así lo prescribe la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ)- la rehabilitación para ejercer el comercio, la cual se obtiene de manera automática (adviértase que como no se trata de comerciantes, tal inhabilitación causó efecto nulo durante ese año y sus vidas se desenvolvieron de igual manera que siempre y con mejores ingresos). Por último, ocurre la clausura por falta de activo, lo que importa elevarlo a la justicia penal, lo que implica un mero trámite burocrático del que no se tiene conocimiento de consecuencia alguna, e inmediatamente concluye el proceso.
Este proceder ha dado lugar en la doctrina y jurisprudencia a dos corrientes, que sólo se mencionarán sin efectuar análisis alguno: a- por un lado considerar que se ha hecho abuso del derecho; y b- que el consumidor es una víctima de los grandes entes financieros.
Con respecto a la primera, existen fallos del máximo tribunal de Mendoza por los cuales se niega la apertura al concurso y se le indica la alternativa, también prevista en la LCQ, cual es el Acuerdo Preventivo Extrajudicial, poniendo a disposición el cuerpo de mediadores del Poder Judicial de esa provincia. Con la segunda, aún no existe certeza alguna y se pretende solucionar dentro del ámbito de normas que rigen el derecho del consumidor.
La LCQ Nº 24522 desde sus comienzos y aun con sus todas y varias reformas ha conservado el principio de mantener en actividad la unidad económica, cualquiera sea su magnitud (entiéndase desde el consumidor a la empresa de mayor envergadura) pues la desaparición de éstas y aun una sola de ellas perjudica -muchas veces enormemente- el desarrollo y desenvolvimiento de la economía toda, cualquiera sea el límite territorial en que nos ubiquemos. En tal entendimiento es que, a los fines de lograr el acuerdo concursal, se ha tratado de muy diferentes maneras que tal objetivo pueda cumplirse, como por ejemplo la reducción porcentual mínima del valor del crédito para acordar, que luego devino en su desaparición; hasta la discutida vía de velar por la continuación de la empresa en cabeza de empleados mediante las cooperativas de trabajo. Hoy el concursado puede utilizar cualquier instrumento para acordar con sus acreedores a los fines de lograr el acuerdo concursal que le permitirá seguir operando. 

Publicado en Comercio y Justicia (Córdoba, 08/10/16)

Una herramienta útil e inutilizada en los procesos concursales - Parte II

Hasta aquí se han descripto las características principales de los concursos en sobreendeudamiento de los consumidores, para los cuales la aplicación de la actual Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) resulta impropia; llegando la jurisprudencia y doctrina a tomar dos posiciones muy diferentes: 1-Se produce abuso del derecho y 2- El consumidor es víctima de los grandes financistas. Así las cosas, aparece para algunos expertos y estudiosos la mediación como herramienta válida a considerar.
En esta ocasión, y por criterio propio, atento las reformas implementadas en la LCQ (hoy el concursado puede hacer uso de cualquier instrumento o método para obtener el acuerdo con sus acreedores) y en el mantenimiento de su “espíritu” en tanto prevalece el objetivo de conservar en marcha las unidades económicas, es que la mediación es herramienta útil en los procesos concursales, dejando de lado -como ya se expresó- la quiebra, pues éste es un proceso eminentemente liquidatario.

En el proceso de concurso, la ley prescribe la etapa denominada Período de Exclusividad, en la cual el concursado o deudor dispone de un plazo para lograr acuerdos con cada uno de sus acreedores, con la facultad de clasificarlos según criterios propios y fundamentados; de tal manera que si con éstos se obtienen las mayorías exigidas por la LCQ, se estaría en condiciones de afirmar que se logra el Acuerdo Concursal (saneamiento económico-financiero) y peticionar su homologación a los fines de poder continuar con la actividad propia del concursado. Aun no logrando las mayorías, y para el caso de sociedades, subsiste la posibilidad de vender la empresa en marcha y/o su conversión en cooperativa de trabajo.
Es con este pensamiento que la mediación puede traer, con sus cualidades, una ayuda considerable a la solución de los conflictos en esta etapa, pues se tratará de obtener al menos la mayoría exigida por ley en los diferentes casos que se originan, en cuyas partes está, por un lado, el concursado y, por el otro, el o los acreedores.
Éstos son acuerdos enteramente extrajudiciales y tienen idéntico curso o trato que cada uno de los acuerdos previos necesarios con los acreedores que se involucren en el ya mencionado instituto previsto por la LCQ al querer un Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
En otras palabras, estos posibles acuerdos en nada distan de los que en mediación se vienen realizando desde sus inicios. ¿Cuáles son las restricciones o limitaciones? La más importante está prevista en el artículo 16 de la LCQ en el que prohíbe hacer actos a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso. En esos casos se deberá solicitar autorización del juez cuando sus actos impliquen excederse a la administración ordinaria de su giro comercial.
Otra limitación está relacionada con los sujetos con los que se pretenda realizar acuerdos y que en los hechos es similar a lo que acontece en la mediación. Esto es cuando el acreedor es un empleado (a pesar que tuve casos derivados de las Cámaras del Trabajo) o cuando se trata del Estado en cualquiera de sus niveles.

Es sabido que esos últimos en mediación no se presentan o desisten y en los procesos concursales piden la autoexclusión para la obtención de la mayoría necesaria; o se la pide el concursado, pues para estas deudas tienen implementados regímenes de pago que importan un contrato de adhesión, sin importar la clase de concursado y, por lo tanto, se desvanece la posibilidad de acordar.
En todos los casos es el juez del concurso quien en última instancia se pronunciará; haya o no existencia de impugnaciones de las partes con derecho a hacerlo; con su homologación o no sobre el acuerdo concursal .
¿Cuál es el rol del síndico en el supuesto de usar la mediación? El mismo que tuvo siempre. No se altera en absoluto. Vale decir que no participó ni participa de ningún acuerdo entre el concursado y sus acreedores.
En plano personal tuve la oportunidad de presenciar acuerdos de la naturaleza descripta e incluso destrabar conflictos de más de 12 años en una extensión de quiebra. Por otro lado no se debe olvidar que nuestro país está saliendo del default, previa negociación con los fondos buitres o holdouts con la intervención de un mediador, el señor Daniel Pollack.

Horacio Daniel Díaz - Mediador, contador público, especialista en sindicatura concursal

Publicado en Comercio y Justicia (Córdoba, 13/10/16)