El principio iura novit curia y los acuerdos en mediación - Por José Luis Bustos*
El principio iura novit curia y los acuerdos en mediación (I)
El flamante Código Civil y Comercial de la Nación (CCC) consagró, en materia del derecho de las familias, principios cuidadosamente elaborados por la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria a lo largo de los años.Así, con la finalidad de que esas normas sustantivas tuvieran correlato en criterios procesales adecuados que facilitaran su efectiva aplicación, instauró en el Art. 706, los principios generales que deben gobernar el proceso en materia de familia, el cual debe propiciar la tutela judicial efectiva, la inmediación y la oficiosidad; establece expresamente que “las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables”, y que debe preferirse “la resolución pacífica de los conflictos”.
Por último, sienta la regla que podemos calificar más importante pese a ubicarse al final: “La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas”.
En forma concordante, nuestra Ley Procesal de Familia reitera, con idénticas o similares palabras, algunos de esos principios y establece además que el Juez de Familia debe propiciar la economía procesal y las soluciones consensuadas.
Sin embargo, veremos cómo -a mi entender- algunas decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de pulir la terminología jurídica utilizada en los acuerdos de mediación, pueden terminar por vulnerar aquellos principios fundamentales.
Por último, sienta la regla que podemos calificar más importante pese a ubicarse al final: “La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas”.
En forma concordante, nuestra Ley Procesal de Familia reitera, con idénticas o similares palabras, algunos de esos principios y establece además que el Juez de Familia debe propiciar la economía procesal y las soluciones consensuadas.
Sin embargo, veremos cómo -a mi entender- algunas decisiones jurisdiccionales, con la finalidad de pulir la terminología jurídica utilizada en los acuerdos de mediación, pueden terminar por vulnerar aquellos principios fundamentales.
Me explico: desde la entrada en vigencia del Código, todos los operadores (magistrados, funcionarios, empleados, letrados y, por supuesto, también mediadores) comenzamos a intentar la adecuación de las resoluciones judiciales, dictámenes, escritos y acuerdos a la terminología utilizada por el nuevo cuerpo legal. Esta adecuación estuvo (y aún está) lejos de ser unívoca y pacífica porque, como en otros tantos aspectos del derecho, existen diferentes interpretaciones sobre el alcance que debe darse a los vocablos y expresiones utilizadas por la ley.
Así, por citar un caso, muchas resoluciones judiciales y acuerdos hablan, por un lado, del plan de parentalidad, haciendo referencia a la modalidad con que los padres compartirán y distribuirán las tareas atinentes al cuidado personal de los niños, estableciéndose bajo ese acápite los días y horas en el que el niño o adolescente permanecerá en el hogar de uno y otro progenitor y, por otro, de prestación, obligación o cuota alimentaria.
Otras resoluciones y acuerdos, que encuentran sustento en una opinión doctrinaria diferente, engloban en un solo ítem –titulado “plan de parentalidad”- tanto la modalidad de organización familiar para distribuir tareas de cuidado personal y días y horas de contacto de los niños con sus padres, como también la cuota alimentaria.
No son pocos los fallos, resoluciones y dictámenes que siguen utilizando la expresión régimen de comunicación o comunicacional, para hacer referencia a lo que otros magistrados o funcionarios denominan plan de parentalidad o modalidad de comunicación o contacto, reservando régimen comunicacional para casos muy específicos como el de abuelos que desean establecer comunicación con sus nietos o cuando el cuidado personal ha sido otorgado en forma unilateral a algunos de los progenitores.
Hasta aquí, el asunto puede parecer bizantino; sin embargo, veremos que tiene importantes y -desde mi punto de vista- nocivas consecuencias prácticas. Y estas consecuencias aparecen cuando se reciben en el Centro Judicial de Mediación, desde los Juzgados, expedientes que se remiten con la finalidad de que se les modifiquen cláusulas, adecuándolas a la terminología jurídica que el Tribunal actuante considera apropiada, situación que ha ocurrido en numerosas oportunidades.
Así, por citar un caso, muchas resoluciones judiciales y acuerdos hablan, por un lado, del plan de parentalidad, haciendo referencia a la modalidad con que los padres compartirán y distribuirán las tareas atinentes al cuidado personal de los niños, estableciéndose bajo ese acápite los días y horas en el que el niño o adolescente permanecerá en el hogar de uno y otro progenitor y, por otro, de prestación, obligación o cuota alimentaria.
Otras resoluciones y acuerdos, que encuentran sustento en una opinión doctrinaria diferente, engloban en un solo ítem –titulado “plan de parentalidad”- tanto la modalidad de organización familiar para distribuir tareas de cuidado personal y días y horas de contacto de los niños con sus padres, como también la cuota alimentaria.
No son pocos los fallos, resoluciones y dictámenes que siguen utilizando la expresión régimen de comunicación o comunicacional, para hacer referencia a lo que otros magistrados o funcionarios denominan plan de parentalidad o modalidad de comunicación o contacto, reservando régimen comunicacional para casos muy específicos como el de abuelos que desean establecer comunicación con sus nietos o cuando el cuidado personal ha sido otorgado en forma unilateral a algunos de los progenitores.
Hasta aquí, el asunto puede parecer bizantino; sin embargo, veremos que tiene importantes y -desde mi punto de vista- nocivas consecuencias prácticas. Y estas consecuencias aparecen cuando se reciben en el Centro Judicial de Mediación, desde los Juzgados, expedientes que se remiten con la finalidad de que se les modifiquen cláusulas, adecuándolas a la terminología jurídica que el Tribunal actuante considera apropiada, situación que ha ocurrido en numerosas oportunidades.
Basados en este criterio, algunos Juzgados de Familia han devuelto acuerdos para que se cambien las expresiones “régimen comunicacional” por “plan de parentalidad”, “cuota alimentaria” por “prestación alimentaria”, “padre y madre” por “progenitor y progenitora” o para que se agregue la modalidad de cuidado personal, entre otras.
Un detalle no menor es que ni siquiera se homologan las cláusulas que no merecieron reparos, aun cuando –siempre desde el punto de vista de quien escribe estas líneas-resultaría perfectamente posible. En efecto, en numerosas oportunidades se han homologado planes de parentalidad (entendidos como la organización de las tareas, funciones y horarios concernientes al cuidado personal de los hijos) en acuerdos en los que no se pudo convenir cuota alimentaria o viceversa; cabe preguntarse qué obsta a la homologación de uno u otra cláusula aunque exista un error en la redacción en otra, que en nada invalida el resto del acuerdo.
Un detalle no menor es que ni siquiera se homologan las cláusulas que no merecieron reparos, aun cuando –siempre desde el punto de vista de quien escribe estas líneas-resultaría perfectamente posible. En efecto, en numerosas oportunidades se han homologado planes de parentalidad (entendidos como la organización de las tareas, funciones y horarios concernientes al cuidado personal de los hijos) en acuerdos en los que no se pudo convenir cuota alimentaria o viceversa; cabe preguntarse qué obsta a la homologación de uno u otra cláusula aunque exista un error en la redacción en otra, que en nada invalida el resto del acuerdo.
El principio iura novit curia y los acuerdos en mediación (II)
En la entrega anterior reflexionábamos acerca de algunas decisiones jurisdiccionales que, con la finalidad de perfeccionar la terminología jurídica utilizada en los acuerdos de mediación, pueden terminar por vulnerar principios fundamentales instituidos por nuestro CCyC en materia de derecho de las familias.
En la última parte de aquella entrega, vimos que el celo puesto por algunos tribunales en establecer el uso del léxico que estiman adecuado llegó al punto de que devolvieron acuerdos sin homologar siquiera aquellas cláusulas que no habían merecido reparos cuando, al menos a nuestro entender, resultaba totalmente posible la homologación de estas últimas, en los casos en que no se veían afectadas por el supuesto yerro terminológico objetado en otras. Decimos que es posible, porque en numerosas oportunidades se han homologado planes de parentalidad (entendidos exclusivamente como la organización de las tareas, funciones y horarios concernientes al cuidado personal de los hijos) en acuerdos en los que no se pudo convenir cuota alimentaria y viceversa. Cabe entonces preguntarse qué obsta a la homologación parcial de un acuerdo, aunque exista un error de redacción en una o más cláusulas, si éstas no invalidan el resto.
En la última parte de aquella entrega, vimos que el celo puesto por algunos tribunales en establecer el uso del léxico que estiman adecuado llegó al punto de que devolvieron acuerdos sin homologar siquiera aquellas cláusulas que no habían merecido reparos cuando, al menos a nuestro entender, resultaba totalmente posible la homologación de estas últimas, en los casos en que no se veían afectadas por el supuesto yerro terminológico objetado en otras. Decimos que es posible, porque en numerosas oportunidades se han homologado planes de parentalidad (entendidos exclusivamente como la organización de las tareas, funciones y horarios concernientes al cuidado personal de los hijos) en acuerdos en los que no se pudo convenir cuota alimentaria y viceversa. Cabe entonces preguntarse qué obsta a la homologación parcial de un acuerdo, aunque exista un error de redacción en una o más cláusulas, si éstas no invalidan el resto.
Valgan algunas aclaraciones: no hablamos aquí -por supuesto- de errores que puedan vulnerar derechos, contraríen la ley o los principios vigentes, generen ambigüedad a la hora de interpretar el acuerdo o cualquier otro desacierto de esa entidad.
Sólo hablamos aquí del caso de cláusulas que resultan claras y ajustadas a derecho en su contenido pero que, conforme el criterio de un tribunal, hacen uso de una terminología incorrecta.
Tampoco se trata aquí de desmerecer el esfuerzo puesto en miras de lograr el uso de un léxico adecuado y –ojalá- uniforme. Se trata de una reflexión (efectuada con el debido respeto) sobre qué creemos que debe primar en la intención del Juzgador a la hora de decidir homologar o no los acuerdos que –muchas veces con gran esfuerzo- se logran en mediación.
Veamos entonces las distintas alternativas y sus respectivas consecuencias:
Ante la elevación un acuerdo que formula con suficiente claridad lo que las partes quisieron convenir pero utiliza terminología inadecuada a criterio del Juzgador, el Tribunal puede decidir:
a) No homologarlo y reenviarlo al Centro Judicial de Mediación con la finalidad de que se modifique su redacción. Si las partes concurren y suscriben las modificaciones introducidas o el nuevo acuerdo, el resultado será un texto más pulcro desde el punto de vista del vocabulario empleado, al menos conforme al criterio del Juzgador interviniente.
Sólo hablamos aquí del caso de cláusulas que resultan claras y ajustadas a derecho en su contenido pero que, conforme el criterio de un tribunal, hacen uso de una terminología incorrecta.
Tampoco se trata aquí de desmerecer el esfuerzo puesto en miras de lograr el uso de un léxico adecuado y –ojalá- uniforme. Se trata de una reflexión (efectuada con el debido respeto) sobre qué creemos que debe primar en la intención del Juzgador a la hora de decidir homologar o no los acuerdos que –muchas veces con gran esfuerzo- se logran en mediación.
Veamos entonces las distintas alternativas y sus respectivas consecuencias:
Ante la elevación un acuerdo que formula con suficiente claridad lo que las partes quisieron convenir pero utiliza terminología inadecuada a criterio del Juzgador, el Tribunal puede decidir:
a) No homologarlo y reenviarlo al Centro Judicial de Mediación con la finalidad de que se modifique su redacción. Si las partes concurren y suscriben las modificaciones introducidas o el nuevo acuerdo, el resultado será un texto más pulcro desde el punto de vista del vocabulario empleado, al menos conforme al criterio del Juzgador interviniente.
b) Pero si, reenviado a los fines de su modificación (sin homologar), las partes no concurren o no se avienen a suscribir la modificación (supuesto que ha ocurrido), el resultado será que uno o más niños o adolescentes no gozarán de los beneficios del plan de parentalidad acordado o de la cuota alimentaria pactada por sus progenitores o de ninguno de ellos, y el trabajo realizado en mediación por las partes y los mediadores quedará en nada. Y una consecuencia aún peor: Las partes quedarán sin un acuerdo homologado y tampoco podrán obtener el certificado que da por finalizada la etapa prejurisdiccional dado que –para el Centro Judicial- la mediación concluyó con acuerdo. Es decir, quedarán encerradas en un verdadero laberinto sin salida.
c) Si, por el contrario, el acuerdo resulta homologado –a pesar de algún desacierto en la elección de las expresiones utilizadas- y corrige en su propia resolución esos errores, tendremos resguardados los derechos de los niños y adolescentes involucrados y los de sus progenitores.
Esta última posibilidad -a nuestro entender, por lejos la más ventajosa- no es antojadiza ni mucho menos. Muy por el contrario ya que, desde nuestro punto de vista, encuentra pleno asidero en principios fundamentales de nuestro derecho.
Por empezar, avala esta solución el conocidísimo principio iura novit curia, que en la práctica se expresa diciendo: las partes conocen los hechos y el juez conoce el derecho. Es decir, las partes deben expresar con claridad los hechos (en el caso específico, aquello que quieren convenir) y el juez debe darle el nomen iuris, la calificación jurídica que corresponde.
Tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia: “Tal actividad responde al poder-deber de la Judicatura, de formular la afirmación del derecho que se adecua al caso”
c) Si, por el contrario, el acuerdo resulta homologado –a pesar de algún desacierto en la elección de las expresiones utilizadas- y corrige en su propia resolución esos errores, tendremos resguardados los derechos de los niños y adolescentes involucrados y los de sus progenitores.
Esta última posibilidad -a nuestro entender, por lejos la más ventajosa- no es antojadiza ni mucho menos. Muy por el contrario ya que, desde nuestro punto de vista, encuentra pleno asidero en principios fundamentales de nuestro derecho.
Por empezar, avala esta solución el conocidísimo principio iura novit curia, que en la práctica se expresa diciendo: las partes conocen los hechos y el juez conoce el derecho. Es decir, las partes deben expresar con claridad los hechos (en el caso específico, aquello que quieren convenir) y el juez debe darle el nomen iuris, la calificación jurídica que corresponde.
Tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia: “Tal actividad responde al poder-deber de la Judicatura, de formular la afirmación del derecho que se adecua al caso”
El principio iura novit curia y los acuerdos en mediación (III)
Hacia el final de la entrega anterior comenzamos a hablar de la facultad que tiene la Judicatura de “decir el derecho aplicable”, más allá de las denominaciones que las partes utilizaron en sus escritos. De acuerdo con ello, los jueces de Familia podrían homologar los acuerdos aunque tuvieran desaciertos terminológicos, y corregirlos en su propia resolución, asignando a las manifestaciones de las partes las denominaciones jurídicas pertinentes. Es decir: si las partes acordaron con claridad la forma de distribución de las funciones atinentes al cuidado de sus hijos, bajo el rótulo de régimen comunicacional o incluso con el arcaico régimen de visitas, el Juzgador puede dar a esos rubros la calificación jurídica que estime adecuada. Es más, de acuerdo con el citado fallo de nuestro Máximo Tribunal, debe hacerlo.
Quizás, incluso, es este proceder el que muestra más apego a la ley procesal en materia familiar. En efecto, la ley 10305, en su Art. 63, establece que los acuerdos deben ser remitidos para su homologación al Juez de Familia, “quien debe pronunciarse dentro de los diez (10) días de recibida. La resolución que deniegue la homologación será apelable por los interesados”. En función de lo expuesto, la práctica de devolver los acuerdos para su modificación no parece encontrar asidero en nuestra ley adjetiva.
Y esta “innovación”, creemos, lejos de traer beneficios, parece ir en contrasentido de algunos de los principios básicos ya mencionados del derecho de familia. Y estimo necesario enfatizar nuevamente la intención de esta columna: promover una reflexión sobre las más altas prioridades que deben gobernar en materia de familia y observar las ventajas y desventajas de esta práctica que llevan adelante algunos tribunales.
Lejos de los objetivos de este artículo está desdeñar el importante cambio de paradigmas que con decisión y al menos con relativo éxito se propuso el nuevo Código.
Y está claro que estos cambios hicieron necesario un léxico que se adecuara a los nuevos paradigmas. Como bien lo expresa Myriam Cataldi (La noción de coparentalidad y el derecho de los hijos a vivir en familia), el término “tenencia”, genera rechazo en cuanto se traduce en “ocupación y posesión actual y corporal de algo” y nada más reñido con el concepto vigente del niño como sujeto de derecho. Mucho mejor y en concordancia con la nueva mirada, es utilizar el concepto de “cuidado del hijo” o “residencia habitual del hijo”. Igualmente, nos dice, “hablar del ‘derecho de visitas’ desmerece el vínculo que debe existir entre padres e hijos”.
Sin embargo, puestos a elegir entre un acuerdo que otorgue un marco claro y ajustado a derecho para la organización de una familia aun con errores de léxico (sobre el uso del cual vimos que no hay absoluto consenso) y la total orfandad en que pueden quedar padres e hijos cuando se devuelve un acuerdo y no se logra la concurrencia de ambas partes para modificar su terminología, nos inclinamos categóricamente por la primera alternativa.
Y decimos orfandad porque –como vimos- el mediado no tendrá un acuerdo homologado (y, por lo tanto, tampoco ejecutable) ni la certificación de etapa prejurisdiccional cumplida sin acuerdo porque –justamente- la mediación se cerró con acuerdo.
Todo ello sin contar el considerable desgaste jurisdiccional y el dispendio de tiempo. Por ello, nos preguntamos: ¿hacia dónde debería inclinarse la balanza de la justicia en esta encrucijada? ¿puede una cuestión lingüística ser más importante que el resguardo de los derechos de un niño, de un adolescente o de sus progenitores? Al menos, quien escribe estas líneas responde con la mayor certeza y énfasis “no”.
Y creo no encontrarme solo en este aserto. Me gustaría recordar las palabras del presidente de la Comisión Redactora del Código, Dr. Ricardo Lorenzetti, quien asegura que el nuevo cuerpo legal “está enfocado en los problemas concretos de la gente, con un lenguaje claro y comprensible”.
Y esta “innovación”, creemos, lejos de traer beneficios, parece ir en contrasentido de algunos de los principios básicos ya mencionados del derecho de familia. Y estimo necesario enfatizar nuevamente la intención de esta columna: promover una reflexión sobre las más altas prioridades que deben gobernar en materia de familia y observar las ventajas y desventajas de esta práctica que llevan adelante algunos tribunales.
Lejos de los objetivos de este artículo está desdeñar el importante cambio de paradigmas que con decisión y al menos con relativo éxito se propuso el nuevo Código.
Y está claro que estos cambios hicieron necesario un léxico que se adecuara a los nuevos paradigmas. Como bien lo expresa Myriam Cataldi (La noción de coparentalidad y el derecho de los hijos a vivir en familia), el término “tenencia”, genera rechazo en cuanto se traduce en “ocupación y posesión actual y corporal de algo” y nada más reñido con el concepto vigente del niño como sujeto de derecho. Mucho mejor y en concordancia con la nueva mirada, es utilizar el concepto de “cuidado del hijo” o “residencia habitual del hijo”. Igualmente, nos dice, “hablar del ‘derecho de visitas’ desmerece el vínculo que debe existir entre padres e hijos”.
Sin embargo, puestos a elegir entre un acuerdo que otorgue un marco claro y ajustado a derecho para la organización de una familia aun con errores de léxico (sobre el uso del cual vimos que no hay absoluto consenso) y la total orfandad en que pueden quedar padres e hijos cuando se devuelve un acuerdo y no se logra la concurrencia de ambas partes para modificar su terminología, nos inclinamos categóricamente por la primera alternativa.
Y decimos orfandad porque –como vimos- el mediado no tendrá un acuerdo homologado (y, por lo tanto, tampoco ejecutable) ni la certificación de etapa prejurisdiccional cumplida sin acuerdo porque –justamente- la mediación se cerró con acuerdo.
Todo ello sin contar el considerable desgaste jurisdiccional y el dispendio de tiempo. Por ello, nos preguntamos: ¿hacia dónde debería inclinarse la balanza de la justicia en esta encrucijada? ¿puede una cuestión lingüística ser más importante que el resguardo de los derechos de un niño, de un adolescente o de sus progenitores? Al menos, quien escribe estas líneas responde con la mayor certeza y énfasis “no”.
Y creo no encontrarme solo en este aserto. Me gustaría recordar las palabras del presidente de la Comisión Redactora del Código, Dr. Ricardo Lorenzetti, quien asegura que el nuevo cuerpo legal “está enfocado en los problemas concretos de la gente, con un lenguaje claro y comprensible”.
Más allá de que el Código haya logrado o no una terminología de fácil comprensión para el justiciable, la intención del codificador fue evidente: la sencillez y claridad de las normas por sobre los tecnicismos, aspecto que cobra vital importancia en el derecho de las familias. Coincidentemente, el Art. 12 de la ley 10305 establece que los actos y resoluciones judiciales deben redactarse mediante construcciones sintácticas sencillas y comprensibles que respondan a la situación particular de las partes, sin perjuicio de su rigor técnico.
Es por ello que me permito invitar desde esta columna a reflexionar sobre estas inquietudes y a proponer cambios que faciliten la solución pacífica de los conflictos, brinden efectivo y rápido amparo al justiciable, respeten la autonomía de las partes y su realidad, al margen de los inagotables problemas de léxico.
Es por ello que me permito invitar desde esta columna a reflexionar sobre estas inquietudes y a proponer cambios que faciliten la solución pacífica de los conflictos, brinden efectivo y rápido amparo al justiciable, respeten la autonomía de las partes y su realidad, al margen de los inagotables problemas de léxico.
*Abogado, mediador
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