Desafíos de la nueva Ley de Mediación (Partes I y II) - Por María Cristina Di Pietro y Diana Valor
Desafíos de la nueva Ley de Mediación (I)
El final de año trae un obligado balance. Éste convoca, además, variados desafíos en nuestra materia. Algunos pocos los plantearemos hoy. Y uno de ellos va con propuesta: analicemos también las consecuencias en el cambio de hábitos adquiridos, que nos invitan a pensar cuánto dominio perdemos en el manejo cotidiano de un proceso judicial o de mediación.
El 1 de noviembre pasado entró en vigencia la nueva ley de mediación de la Provincia de Córdoba -ley 10543-, aunque conforme su Art. 80, sólo se implementó en la primera y segunda circunscripción judicial -ciudades de Córdoba y Río Cuarto respectivamente-. En el resto de la provincia se hará operativa progresivamente. Es decir, la nueva ley que revierte el acceso a la justicia e incorpora importantes reformas de procedimiento, deja vigente ley 8858 en el resto de las circunscripciones judiciales (Art. 81 ley 10543). Esta pacífica coexistencia es de por sí un particular antecedente legislativo.
La reforma afecta aspectos de fondo del proceso judicial al imponer, por ejemplo, un requisito de admisibilidad previo. Sin embargo, no modifica la idiosincrasia de la mediación; y no podría hacerlo por cuanto el proceso de mediación viene ínsito es de su propia naturaleza.
Pero sí trae un cambio que es bisagra en el procedimiento, ya que siendo ahora la mediación el primer escalón en la pirámide justicia, necesariamente los protocolos de acceso deben cambiar. Ése es, sin dudas, el nuevo desafío para todos los operadores vinculados a la misma: mediadores, abogados, funcionarios del Poder Judicial y del Poder Administrador deben adecuarse a nuevos hábitos. Porque la ley así lo impone. Y no está de más recordar que las políticas públicas y la normativa consecuente se signan democráticamente.
Por ende, si bien sigue correspondiendo al ciudadano el disenso y pedir cambios, lo que no le corresponde es impedirlos. Tampoco desobedecer mandatos de ley; sobre todo antes de probar qué tanto mejor o peor nos puede ir en un futuro cercano, aceptando y participando para mejorar esos cambios.
El 1 de noviembre pasado entró en vigencia la nueva ley de mediación de la Provincia de Córdoba -ley 10543-, aunque conforme su Art. 80, sólo se implementó en la primera y segunda circunscripción judicial -ciudades de Córdoba y Río Cuarto respectivamente-. En el resto de la provincia se hará operativa progresivamente. Es decir, la nueva ley que revierte el acceso a la justicia e incorpora importantes reformas de procedimiento, deja vigente ley 8858 en el resto de las circunscripciones judiciales (Art. 81 ley 10543). Esta pacífica coexistencia es de por sí un particular antecedente legislativo.
La reforma afecta aspectos de fondo del proceso judicial al imponer, por ejemplo, un requisito de admisibilidad previo. Sin embargo, no modifica la idiosincrasia de la mediación; y no podría hacerlo por cuanto el proceso de mediación viene ínsito es de su propia naturaleza.
Pero sí trae un cambio que es bisagra en el procedimiento, ya que siendo ahora la mediación el primer escalón en la pirámide justicia, necesariamente los protocolos de acceso deben cambiar. Ése es, sin dudas, el nuevo desafío para todos los operadores vinculados a la misma: mediadores, abogados, funcionarios del Poder Judicial y del Poder Administrador deben adecuarse a nuevos hábitos. Porque la ley así lo impone. Y no está de más recordar que las políticas públicas y la normativa consecuente se signan democráticamente.
Por ende, si bien sigue correspondiendo al ciudadano el disenso y pedir cambios, lo que no le corresponde es impedirlos. Tampoco desobedecer mandatos de ley; sobre todo antes de probar qué tanto mejor o peor nos puede ir en un futuro cercano, aceptando y participando para mejorar esos cambios.
Así, empezando por casa, hoy los mediadores deben enfrentar una mediación jurídica previa al inicio del proceso judicial –litigio-, que es de por sí un particular modelo solo aplicable a determinados casos (Verhttps://comercioyjusticia.info/blog/opinion/la-mediacion-juridica-y-sus-derivaciones/).
Si bien la mediación en sí misma para los terceros coadyuvantes no ha cambiado, la varianza procedimental carga a los mediadores con responsabilidades que antes quedaban diluidas en el manto de la confidencialidad. Por ejemplo, tienen el deber de cuidado en la redacción y confección formal del acuerdo al que se arribe. Ya no queda librado al exclusivo criterio de los abogados de parte el contenido absoluto del convenio sino que requiere de la activa participación de contralor del mediador, que debe velar por la claridad y precisión del texto plasmado tanto en el convenio como en el acta de cierre.
De lo contrario, no sólo detrae una solución efectiva al conflicto planteado sino que suma obstáculos al justiciable que pudiera encontrarse, a falta de homologación actual, con un acuerdo nulo por involucrar derechos indisponibles, por ser contrarios a los fines del ordenamiento jurídico o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (Art.10 CC) o por tratarse de un acuerdo inejecutable por no reunir las condiciones mínimas de la normativa específica.
Si bien estas observaciones competen en primer lugar a los letrados de parte, el mediador debe conocer con qué barreras puede encontrarse la voluntad conjunta de las partes, si se plasma mal. Éste es uno de los fundamentos por el que la ley de mediación impone la co-mediación (Art.9 ley 10543), ya prevista en el Acuerdo Reglamentario Nº 333 serie “A” del 17/06/2004 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, respecto al funcionamiento de la ley 8858 en lo que a mediación judicial se refería.
Si bien la mediación en sí misma para los terceros coadyuvantes no ha cambiado, la varianza procedimental carga a los mediadores con responsabilidades que antes quedaban diluidas en el manto de la confidencialidad. Por ejemplo, tienen el deber de cuidado en la redacción y confección formal del acuerdo al que se arribe. Ya no queda librado al exclusivo criterio de los abogados de parte el contenido absoluto del convenio sino que requiere de la activa participación de contralor del mediador, que debe velar por la claridad y precisión del texto plasmado tanto en el convenio como en el acta de cierre.
De lo contrario, no sólo detrae una solución efectiva al conflicto planteado sino que suma obstáculos al justiciable que pudiera encontrarse, a falta de homologación actual, con un acuerdo nulo por involucrar derechos indisponibles, por ser contrarios a los fines del ordenamiento jurídico o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (Art.10 CC) o por tratarse de un acuerdo inejecutable por no reunir las condiciones mínimas de la normativa específica.
Si bien estas observaciones competen en primer lugar a los letrados de parte, el mediador debe conocer con qué barreras puede encontrarse la voluntad conjunta de las partes, si se plasma mal. Éste es uno de los fundamentos por el que la ley de mediación impone la co-mediación (Art.9 ley 10543), ya prevista en el Acuerdo Reglamentario Nº 333 serie “A” del 17/06/2004 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, respecto al funcionamiento de la ley 8858 en lo que a mediación judicial se refería.
La normativa actual (y también la anterior) dispone que uno de los mediadores sea abogado, por su conocimiento de derecho y experticia en la construcción de acuerdos jurídicos que le permiten no sólo trabajar bajo el prisma de la autonomía de la voluntad de las partes, su comunicación efectiva y su satisfactoria composición de intereses, sino que debe coconstruir la garantía del acceso a la justicia, con parámetros de derecho. Acceso que se logra no sólo respetando esos criterios -Art. 3° de la ley 10543-, sino también implica que en el acuerdo se resguarden los extremos que permitan su cumplimiento o en su caso, su ejecutabilidad sin demora, si se tornara necesario la exigencia de su cumplimiento.
No es menos básico el desafío del rol que debe ejercer cada uno de los integrantes en el proceso: el mediador debe procurar perfeccionar su técnica, sus herramientas para que las partes logren construir el acuerdo que observe sus intereses con las garantías del debido proceso. Al abogado de parte lo desafía la negociación jurídica.
No es menos básico el desafío del rol que debe ejercer cada uno de los integrantes en el proceso: el mediador debe procurar perfeccionar su técnica, sus herramientas para que las partes logren construir el acuerdo que observe sus intereses con las garantías del debido proceso. Al abogado de parte lo desafía la negociación jurídica.
Publicado en Comercio y Justicia (20/12/2018)
Los desafíos de la nueva ley (II)
Dando continuidad al artículo anterior, puntualizamos ahora que -al no preverse la homologación por el juez del acuerdo logrado en la instancia de mediación (salvo excepciones, arts. 2°, 2° párr. y 29, 2° párr. ley 10543), no estando ya el magistrado para controlar si se vulneran derechos de fondo y forma de las partes, si bien la responsabilidad de esa revisión queda ahora desplazada a los letrados de parte- el mediador no es ajeno a las consecuencias que podrían generarse; y por lo tanto debe conocer con qué barreras puede encontrarse la voluntad conjunta de las partes, si se plasma mal.
Que tanto la actual ley 10543 como la coexistente ley 8858 en lo que a mediación judicial se refiere, disponen que uno de los mediadores sea abogado.
Decíamos que en aquella carga de control los mediadores no se encuentran solos; es más, no son los primeros responsables; su deber tiene límites precisos. Encabezando la garantía de debida defensa y asesoramiento por mayor proporción y función, el letrado que acompaña al justiciable; el que pudiera llegar a ser pasible incluso de denuncias por mala praxis si no vela por las garantías de su cliente, hoy muy marcadas por la legislación. Es que como ahora no se encuentra el juez involucrado en la revisión del acuerdo, ante el cambio de normativa –de instancia heterocompositiva a autocompositiva-, queda el abogado por su manejo profesional a la cabeza de la custodia de los derechos de fondo y de forma de sus justiciables.
Que tanto la actual ley 10543 como la coexistente ley 8858 en lo que a mediación judicial se refiere, disponen que uno de los mediadores sea abogado.
Decíamos que en aquella carga de control los mediadores no se encuentran solos; es más, no son los primeros responsables; su deber tiene límites precisos. Encabezando la garantía de debida defensa y asesoramiento por mayor proporción y función, el letrado que acompaña al justiciable; el que pudiera llegar a ser pasible incluso de denuncias por mala praxis si no vela por las garantías de su cliente, hoy muy marcadas por la legislación. Es que como ahora no se encuentra el juez involucrado en la revisión del acuerdo, ante el cambio de normativa –de instancia heterocompositiva a autocompositiva-, queda el abogado por su manejo profesional a la cabeza de la custodia de los derechos de fondo y de forma de sus justiciables.
La legislación de fondo ha dado primacía a la autonomía de la voluntad de las partes en aquellas cuestiones en las que no está involucrado el orden público (art. 12 CCyC), pero las consecuencias del actuar del sujeto en el marco de esta autonomía y en el proceso de mediación deben ser veladas primero por el letrado que lo acompañe y luego por el deber de cuidado del mismo mediador.
Este trabajo armonioso de letrado y mediador, se considera, sería el primer desafío. Que involucra con mayor intensidad al abogado si aconsejara la incomparecencia injustificada a la audiencia o el retiro de la misma al suponer que poco hay que descubrir, sin escuchar a su cliente dentro del proceso de mediación.
Los abogados pueden enfrentar dificultades ante semejante viraje: la letra de la ley los enfoca en primer plano, comprometiéndolos a llevar adelante el proceso de negociación jurídica entre adversarios de derecho, y, sin perjuicio de exigirles la defensa de los de su cliente, también les exige esmero y esfuerzo hacia la autocomposición, colocándolos en el fino equilibrio de la defensa de la parte a la que asisten y la responsabilidad de encabezar el proceso de negociación jurídicamente avanzada, demostrando que dominan no sólo la materia de fondo sino el proceso de autocomposición, estando capacitados para co-construir normas válidas de consuno. Por eso terminamos el jueves pasado diciendo que “al abogado de parte lo desafía la negociación jurídica” en su desempeño profesional: ser o convertirse en un letrado negociador, con las implicancias que ello trae en el modo de su participación experta, la que fundamentalmente debe ser activa, comprometida, estratégica y constructiva del mejor acuerdo que comprenda los intereses de las partes involucradas.
No estará en los estrados de los tribunales. Estará en el estrado de las partes y tiene hoy obligación profesional de conocer y dominar el proceso de negociación porque como todos sabemos, la mediación es una negociación asistida por un tercero neutral… Es decir, el tercero ingresa cuando no se ha logrado negociar operativamente o no se conoce al co-negociador. Por ende, el letrado en su rol negociador mal negocio intenta al no asociarse procesalmente al tercero neutral, cuya función es coadyuvar allí donde él no pudo o no tuvo acceso. Y ello sin perjuicio de lograrse o no mediación con acuerdo. Nunca es ocioso escuchar en mediación.
Y todos los involucrados estamos invitados como desafío mayor al cambio de hábitos en el protocolo del procedimiento de ingreso a los tribunales: sea desde la mediación, sea desde el litigio. Conllevando ello al sustancial aporte desde cada uno, a colaborar con paciencia, para el mejor y más adecuado funcionamiento: de la tecnología, del uso de los formularios y agendas del sistema SAC o Extranet, etcétera. A mayor colaboración, mayor hábito de eficiencia. Aunque no se nos escapa que es más difícil colaborar que competir; sobre todo en el mundo del juego de los derechos, obligaciones e intereses; de la mediación y el juicio.
¡Nuestros deseos de Paz para todos! Pero no la declamada los fines de año, sino la que viene abordando desafíos y cambios de hábitos que permitan lograr la verdadera pacificación que, parafraseando a Dworkin, ¡el Derecho en serio busca!
Este trabajo armonioso de letrado y mediador, se considera, sería el primer desafío. Que involucra con mayor intensidad al abogado si aconsejara la incomparecencia injustificada a la audiencia o el retiro de la misma al suponer que poco hay que descubrir, sin escuchar a su cliente dentro del proceso de mediación.
Los abogados pueden enfrentar dificultades ante semejante viraje: la letra de la ley los enfoca en primer plano, comprometiéndolos a llevar adelante el proceso de negociación jurídica entre adversarios de derecho, y, sin perjuicio de exigirles la defensa de los de su cliente, también les exige esmero y esfuerzo hacia la autocomposición, colocándolos en el fino equilibrio de la defensa de la parte a la que asisten y la responsabilidad de encabezar el proceso de negociación jurídicamente avanzada, demostrando que dominan no sólo la materia de fondo sino el proceso de autocomposición, estando capacitados para co-construir normas válidas de consuno. Por eso terminamos el jueves pasado diciendo que “al abogado de parte lo desafía la negociación jurídica” en su desempeño profesional: ser o convertirse en un letrado negociador, con las implicancias que ello trae en el modo de su participación experta, la que fundamentalmente debe ser activa, comprometida, estratégica y constructiva del mejor acuerdo que comprenda los intereses de las partes involucradas.
No estará en los estrados de los tribunales. Estará en el estrado de las partes y tiene hoy obligación profesional de conocer y dominar el proceso de negociación porque como todos sabemos, la mediación es una negociación asistida por un tercero neutral… Es decir, el tercero ingresa cuando no se ha logrado negociar operativamente o no se conoce al co-negociador. Por ende, el letrado en su rol negociador mal negocio intenta al no asociarse procesalmente al tercero neutral, cuya función es coadyuvar allí donde él no pudo o no tuvo acceso. Y ello sin perjuicio de lograrse o no mediación con acuerdo. Nunca es ocioso escuchar en mediación.
Y todos los involucrados estamos invitados como desafío mayor al cambio de hábitos en el protocolo del procedimiento de ingreso a los tribunales: sea desde la mediación, sea desde el litigio. Conllevando ello al sustancial aporte desde cada uno, a colaborar con paciencia, para el mejor y más adecuado funcionamiento: de la tecnología, del uso de los formularios y agendas del sistema SAC o Extranet, etcétera. A mayor colaboración, mayor hábito de eficiencia. Aunque no se nos escapa que es más difícil colaborar que competir; sobre todo en el mundo del juego de los derechos, obligaciones e intereses; de la mediación y el juicio.
¡Nuestros deseos de Paz para todos! Pero no la declamada los fines de año, sino la que viene abordando desafíos y cambios de hábitos que permitan lograr la verdadera pacificación que, parafraseando a Dworkin, ¡el Derecho en serio busca!
* Mediadoras
Publicado en Comercio y Justicia (28/12/2018)
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